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西单三味书屋的博客

 
 
 

日志

 
 

刘仁文 冤案是如何造成的?(下)  

2009-04-27 00:40:27|  分类: 已整理讲座内容 |  标签: |举报 |字号 订阅

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冤案是如何造成的?(下)

刘仁文

(2008年11月22日)

我与法官聊,这个司法腐败要怎么解决?他说过去我们司法腐败也很严重,后来法院成立一个法纪委员会,接受当事人的举报,很管用。法官在法院里边都要面子,谁如果老是接到当事人或者社会上的举报,他就会觉得他脸上无光。虽然没有判刑,但是对他的压力很大。一个人在单位里,他的名声是很重要的。把这个制度好好利用起来,我觉得很好,将来法院都搞这么一个法纪委员会,接到举报以后给他公开,然后请你答辩,解释因为什么,这个也是有好处的。比方说我找个律师事务所,我就问一个律师:“某某某律师怎么样啊?”他说:“刘老师,我不好说他的坏话,但是我可以对你说,他是这个律师事务所接到当事人投诉最多的一个律师。”我听说了这句话就足够了,那么他肯定有问题,不是一个两个说你冤枉。所以促进司法廉洁,要采取体制外、体制内各种手段。当然我认为当务之急、最重要的还是媒体的报道要更加自由一些、开放一些。这个太重要,跟踪司法腐败问题,我想这个很重要,把司法腐败给抖露出来。这是第六个问题。

第七个问题,欠缺发现错案的常规机制。这个社会里当前冤假错案之所以引人关注,带有极大的偶然性,许多错案的发现都是由于真正的罪犯被抓到了,被害人重新出现了,这类随机或偶然的原因。我们欠缺一个健全的发现错案的常规性机制。比方说,美国现在有DNA鉴定,定罪以后你希望进行DNA鉴定,政府会提供费用进行DNA鉴定,哪怕是已经定罪判决生效以后。而DNA鉴定,我们国家技术上已经是没有问题的。第二个,英国和加拿大都有一个刑事案件复查委员会,这个专门机构负责调查和宣布冤假错案。我想现在如果不是通过自身纠正冤假错案,而是通过另一个机构调查和宣布冤假错案,这个效果应该更好一些。我想我们也要有一个常规的机制来发现错案,我想这也是很重要的。

最后我还想讲一点,现在我们由于各种信访,各种法律制度设计的偏差。任何案件都可以经过若干年以后重新审理,这跟所谓的两审终审是什么关系?我们现在强调:一事不再理。美国宪法规定:一个人不能因为同一个案件接受第二次审判。我们主张的改革方向是这样的,第一,不能像我们国家现在这样,法律无安定性可言。任何批条,法院,检察院,当事人都可以启动案件的再审。这不利于法治,法治社会要有一个法的基本的安定性。否则今天判了我的财产,明天你又可以判回去,那就没有办法维持经济活动。今天宣布无罪,明天宣布有罪,那么,我怎么去计划未来的人生?所以我们基本的出发理念是这样的,将来凡是不利于被告人的经过两审终审以后,不再三审;当然我们也可以考虑在极端复杂、重大的案件中,将来可以搞三审制。现在的死刑案件类似于三审,最高法院搞一个复核。总而言之,在判决生效以后,凡是对犯罪人本身不利的,比如要判更重,或者无罪改判有罪,原则上予以禁止,判决生效以后不再提起。国家放过一个罪犯不会威胁到国家政权的稳定,不会威胁到全社会的公共利益。但是一事不再理原则的确立,绝不应当成为平反冤假错案的障碍。就是说凡是有证据证明这个案子是个冤假错案的,可以把他从有罪改为无罪,从重罪改成轻罪,这样的启动机制应当保留。这是现在应当强调的一点,这里边非常复杂,我只能简单地介绍这样一个观点。

最后我还想补充讲一点,造成刑事冤假错案以后,现在搞这个错案追究制,这个制度的利弊何在?第一点我认为,一旦认为是冤假错案,不管是什么原因,。作为当事人毫无疑问都拥有获得国家赔偿的权力,这个没有问题。但是第二,回过头来,是不是要像佘祥林案一样追查到十多年以前,把办案民警逼上绝路,让他们上吊自杀。现在有这个倾向问题,发现冤假错案以后,把公众的注意力转移到追查具体办案人员的责任上去,而没有很好反思这个机制这个体制问题,为什么会造成这样的案子?我想应当把注意力集中到怎么去改善内在的机制。我有一个可能不讨人喜欢的观点,佘祥林案是冤假错案当然对,但是还得感谢当时判案的法官,没有判他死刑立即执行。因为法官觉得这个证据是有问题的,最后判他有期徒刑。在别的地方,法官可能判他死刑了,在当时民愤那么大的情况下,那个时候我们国家的法治还很不健全,新的刑事诉讼法还没有实施,执法人员当年能做到这一步就不错了。你拿今天的标准回头过多地把冤假错案归咎于办案人员,这对他们也是不公正的。所以我的基本观点,错案出了以后,对于被冤枉的无辜者,毫无疑问国家应当给予他赔偿。而且这种国家的赔偿,现在还远远不够,赔偿数额太低,特别是不承认他的精神损害赔偿,那更不行。因为作为责任方来说,应当更好地反思国家司法这个体制这个机制问题,要把案件还原到当时特定的时空背景下,妥善估量办案人员到底要承担多大的责任。对于那些确实有徇私舞弊或者有重大过错的办案人员,应当在法律范围内给予符合当时情境的处罚;但是对于那些由于认识能力的局限性,已经尽到了当时最大的努力,由于制度缺陷,无法避免冤假错案,就不能追究具体责任。只要证明他没有腐败,是秉公办事,按司法的规律办事,这种冤假错案不能去追究他的责任,因为对于同一个法律事实会有不同的认定,这是法官的自由裁量。对于同一个事实,会有不同的法律适用,这是法官的自由裁量权。即使同一个案件,让两个专家去审理,两个教授的结果也可能不一样的。比方说,我一直是反对死刑的,有可能在这个案子中尽量判他个死缓。另一个人也是严格依法办事,是支持死刑的,就可能判死刑。所以在这案子中不能因为二审改了死缓或改了死刑,就说一审的法官判错了吗?要让他承担责任吗?这是他的法律的适用的一个选择权力。在这个问题上也是值得我们反思的。

最后我还想说一点,开讲时就说过的一句话:刑事司法系统就是这么可怕,西方法治那么发达的国家,冤假错案带来的伤害都那样惨重,更不可想象中国目前或者过去实践中冤假错案的数量会有多么大,而这样一个案件一旦降临到你或你的亲人头上,对于全家的打击和伤害怎么避免?所以在可能的情况下,在法院判决案子有罪之前尽量搞取保候审,而不要抓到看守所里关起来。比如陈水扁案子,我昨天看了报纸,陈水扁的一个同案犯,检察官说基于技术羁押理由不成立(怕串供),案件已经基本调查结束,所以让他保释出来。西方国家,审判以前的案子,90%以上都是保释在外的;而我们现在90%以上在判决以前都是关押在看守所里。大家知道在法院判决你有罪无罪之前,只是一个嫌疑,真正有罪无罪尚不可知,这个时候你把他一关起来,对于他本人对于他全家的打击非常之大,不像判了刑以后,在监狱里,家人还可以去探监,这个时候,见不到面,他担心外面,外面担心里面。所以,多年以前我写过一个小文章,就是应当允许家属去探望,你怕他串供,可以让他只是去看一眼,不能说话;可以律师陪同、检察监督,让他们看一眼知道彼此还不错,或者谈一些跟案件无关的事,告诉他家里老人小孩都好,这是我们的司法人道最起码的一个东西,对案件的公正,案件的真相没有任何的妨碍,我们就做不到,我们也没有去做。所以将来审判之前,要扩大取保候审的比例。这里边又有个非常复杂的问题,取保以后怎么保证你随叫随到,不会跑掉了?我们刑法上要增加一个弃保罪。你跑本身就是个罪,抓回来不但你取保的希望没有了,而且弃保罪又要判刑。弃保罪这是个罪,要通过很多的一些制度性的程序。我们现在是这样的,刚才我说了一个案子到底关押多久取决于案件侦察的需要,可一再延长关押时间。我们承认有的案件是共同犯罪,刚开始怕你们串供,有必要把你们都抓起来,当案件侦察完毕,这时候没有串供的可能了。是不是可以变通一下放回去呢?这些都是有关国际公约和国际通行的做法,就是说法官要定期对案子进行审理。我们完全没有做到,整个办案流水线一直拖到最后面,中间没有变通的措施。当然这里有很多问题,涉及非常重要的制度性的东西。刚才说的证人出庭也是,证人出庭为什么这么难?怎么解决这个问题?第一,怎么保障证人不被报复?国外有非常好的制度,法官会给这人发布法官令状,禁止你在什么时间内什么范围内靠近证人的住宅,一靠近你就犯罪了,这是很好的预防措施。我们没有。20多年前我上大学期间在派出所实习,有个女人反复说,她丈夫严打判刑回来,一定会报复她,要派出所保护她,没有答应,有一天出人命案了,她真被杀了。马上半小时内赶到案发现场,再不赶到就有责任了,因为北京市公安局有规定在多长时间内赶到案发现场。这个都是马后炮了,你能不能实行法官令状方式?对于一些特别重要的,特别危险的证人,给他改变姓名,甚至改变户口。这些都是非常好的措施。作为证人他去法院,他的劳务费,他的误工费,怎么支付这都是一些具体的问题。我去年去参观德国的法庭,按照规定证人去了以后,在传达室填个单子就行了,今天因为什么事,几个小时?你就可以到那里领取你今天因为作证所耽误的补贴费。我想这些制度措施都是非常需要全面考虑的。

今天我就讲到这里,谢谢大家!

 

主持人:谢谢刘老师给我们上了一堂法律课。我们都知道社会正义是要靠司法公正来保证,而司法公正又要靠社会制度来保证,那么现在随着改革的逐步深入,各种政治制度的改革也都提到日程上来了,尤其是司法制度的改革。下面时间我们就和刘老师一起讨论如何进行司法改革,司法建设?大家有问题可以举手。

 

提问1:听了刘教授讲演非常受启发,最近中央党校的杜光老师也在关注杨佳事件,我想大家都挺关心的。我只想提一个小问题,就是杨佳事件上海那边怎么审判我们无权干预,但是杨佳的母亲是无辜的,她在杨佳杀人的当天就被上海警方带走了,到现在为止她都失踪,而且上海警方就杨佳的母亲现在到底在哪里,她是死是活?没有做任何的表述。我想知道刘教授对此的看法。

 

刘仁文:多年以前,我参加有关课题研究,曾看到有关国家公约里边好像有这么一句话,就是希望我们的社会是个:人人都没有恐惧的社会。当时有点费解,现在我就想,作为社会的一个普通老百姓,他会不会生活在一个没有恐惧的社会里?这个还是值得怀疑的,所以就像你刚才说到的,好像也有记者给我打过电话。杨佳的母亲是无辜的,但至今还不知道下落,有人说知道下落了,就在北京的看守所里,说她有精神病。所以,我想首先一点,杨佳杀了六个警察,他应当负法律责任,这个没有问题。但是第一,他要不要判处死刑?这个仍然是可以讨论的,因为在刑法学界尚有争议,有的刑法学家说这是另一个问题,但是我可以找到很多的证据,证明一个人的量刑的结果,应当是跟他所处的环境,跟被害人有没有过错?这些因素结合在一起的,不是说杀人就必须偿命。我几年以前写过一个小文章叫《荷兰的三个命案》。我在荷兰工作的时候,有一对中国东北的夫妇,因为下岗了所以到荷兰打工,女的先去,男的后去,男的去了以后,发现女的在荷兰跟别的男人有一些不正常的关系,结果男的把女的给杀了。这个案子最后只判了他六年有期徒刑。一个理由就是说被害人有过错,被告人是在一种激愤状态下,不能控制自己,做出了这样一个举动。但是在我们国家,这种由于被告人在极端激愤的状态下,在不可自控的情况下做出了一个表面上看起来非常恶劣的犯罪行为,能不能成为一个辩护的理由或者免死的理由?还没有得到广泛的讨论,更没有得到被法官接受的程度。所以这个案子,最大的一个震动是应该怎么来反思警民关系。也有报纸约我写过一个小稿子,我是从这样一个角度来写的《如何给警察带上拳击套?》,好像是在《南风窗》做的一个采访。我说的是什么意思呢?现在警察的权力过大,使警察自己最后也变成为千夫所指,也成为受害者。这就回答了刚才与我讲座有一定关系的一个话题,就是说,警察的权力要受到制约。在这个案子中杨佳也是被警察留置,带回去,然后发生了什么?谁也不知道。但是我们说只要抓了他以后,假设问话的时候,有律师在场,现在警方说有录音录像,但是那个录音录像也没有公信力,也没有别的第三者能够证明。假设在处理一个事情的时候,有个法庭来公开听证。我记得好像说过一句话,哪怕你判我有罪还是无罪,请给我一个倾诉的机会,我想这个对于他是很重要的。恰恰在杨佳这个案中,我们看到的只是一面之词,他没有得到一个倾诉的机会和一个倾诉的场合。假设他可以向一个第三者倾诉,然后再来裁断警察对他的执法是对还是错,可能会更好一些。而恰恰由于现在我们的体制中警察的权力过于集中,没有制约,最后使警察成为社会矛盾的聚焦点。这对于警方也是很有害的。本案是个双重的悲剧,我觉得对于警察本身也是一个悲剧。我说要提倡律师的在场权,主要是一种对于警方的权力的制约,防止刑讯逼供。还有一个效果就是说,大家知道公民个人在国家权力面前永远是弱小的。由于他对于法律又不懂,哪怕你不搞肉体上的折磨,只用精神上的刑讯逼供,或者诱导他说出违心的一些话来。如果这时候有律师在场,会增加他的自信心。他会向律师寻求帮助,比如说该怎么回答问题。我想顺便说一点,就是在中国法院开庭,被告人案情严重的是铐起来,不严重的也关在笼子里,或者专门的一个席位上,而律师是不跟他坐在一起的,律师坐在检察官的对面,跟法官比较近。律师一般都是采取一种居高临下的口气去问被告人,你做这个事没有?你做那个事没有?我想律师的观念也应该改变,律师是当事人聘请的,他付费你是为他服务的,毫无疑问的你应当跟被告人坐在一起,应当替他说话。包括我们法庭在座位的布置上也是有问题的,律师本来就是要替被告人说话的,但在中国这种特定的法律环境下,律师有的时候好像要装做在道德上总比人家高一个等级,所以总以居高临下的口气去问被告人,这是不对的。在西方社会,我们看到在法庭上你分不清楚谁是被告、谁是律师,因为他们穿一样的衣服,大家都是西装革履,坐在一起商量、在耳语、在切磋、怎么去回答这个问题?听了一段时间后,才知道谁是被告谁是律师,所以在这个问题上将来也要改善。

 

提问2:刘教授您好,我有两个问题想向您请教一下。一个是学术问题,我注意到你主要是研究刑事实体法,以我的知识判断,我们目前的整个刑事实体法主要是源于大陆法系,包括从理念到具体的规则。实际上刑事程序法这几年的改革,很多学者其实越来越多地引用了一些英美法系的东西。比如说目前刑事诉讼法修改可能要逐渐加大对抗制,甚至一些在证据规则包括在英美法系提比较多的诉辩交易,这些规则要逐渐引进到我们国家来,这样一个刑事实体法和程序法,两个方向的这样一种制度安排,能不能在中国这一片土地上得到和谐的统一?我想就这方面请刘老师做一个解答。

第二个是制度方面的问题。目前有两个制度可以说与现行的司法制度一直是一种若即若离的关系:一个是劳动教养制度;二个是刚才提到的“双规制度”。说不清到底是一种什么样的关系,与司法制度确实是有这样一种奇怪的关联。对于这两个制度存在的正当性和存废的必要性我想请刘老师谈谈。

 

刘仁文:你提的第一个问题实际上是个非常有意思的话题。因为今年是改革开放三十年,有的大学请我去做刑法讲座,我专门讲了“刑法学的三十年”这样一个讲座。有学生提出来:为什么现在刑法老是学德日的?现在刑法学界特别提倡把犯罪构成的四个要件改成德国、日本的三阶段论。我对这个观点是这样看的,第一,从清末搞法治改革以来,我们学的都是德日这一套。因为当时大家知道,我们主要是借鉴日本的一些法典的做法,这个恐怕还有一个传统的问题。第二,改革开放以后,刑事法学界留学德国和日本的比较大。这有一个偶然性的因素,因为去美国的大部分学的都是经济法或者国际法,好去大公司做律师,没有回来搞学问。这个应当也是原因之一;再一个我们传统意义上是成文法,成文法本来跟大陆法就有千丝万缕的联系;还有一个,犯罪构成的四要件,我们学的是前苏联的;而前苏联的实际上也是从德国学来以后经过演变的。所以有这样一个传统。但是我也提醒大家注意一个问题,进入新世纪以来,套用与时俱进的一个提法。我对于那些主张全盘照搬德国、日本那一套的做法,我提出质疑。刚才说的,现在我们的刑事诉讼法主要是借鉴英美的一些做法,引进对抗制。那么德日的这套犯罪构成的三阶段,所谓构成要件的符合性、违法性、有责性,与诉讼模式是有关系的,因为在传统意义上它不是对抗制,它是由法官主导的。法官主导法庭审理,先看你是不是符合犯罪构成要件,然后再看是不是违法,然后再看是不是有责任。我也是这观点,随着刑事诉讼日趋学习英美的对抗制,将来犯罪论体系应该更多的学习英美这一套,就是我们说的双层次论。在英美国家的犯罪论体系是双层次论:一个是积极要件,一个是消极要件。积极要件两个方面,一个是主观方面,一个是客观方面;主观方面,看你有没有过错,客观方面,看你有没有实施犯罪行为,行为跟后果有没有因果关系。积极要件通过控方来指控,也就是由检察官来指控你,既有主观要件,也有客观要件,所以构成犯罪。然后在对抗制的法庭模式下,由律师,辩护方,我们叫第二个层次:消极要件,引入辩护事由,可宽恕的这样一些事由:是不是有责任能力?是不是精神病?等等。通过这样一个消极的要件来否决控方的积极要件。所以我们犯罪论的改革方向将来应当是朝着英美这样一个积极要件和消极要件这样一个方向去思考去学习,当然前提还是立足我们国家现在的四要件进行改革,引入这样一些思维。而且注意到进入新世纪以来在美国一些刑法方面的著作,翻译特别多,像政法大学的美国法文库现在已经出了上百本了,这是中美两国国家元首签订的协议。我也经常访问刑法学界那些主张学习德国日本的。我说,德国日本都是100多年以前的事了,刑事法治应该站在更加宏大的一个框架,从宪政角度看问题。否则不好解释德国这个世界公认刑法理论高度发达的国家,两次世界大战都是德国挑起来的。所以我认为一个刑法学者必要的时候要跳出规范刑法学的角度,站在宪政的角度来看一个问题。我觉得像中国也是,包括德国,日本,特别是德国这种出哲学家、强调体系化的国家,它有它的优点。就是这个理论,这个体系特别完善,特别条条是道。但我们知道法律从来不是一个纯体系、纯科学的产物,也不是一个纯逻辑的产物。法律是一个活生生的社会现实,是各方利益博弈的结果,是一个经验的结果。所以我现在特别强调我们要学习英美国家这种问题性思考,要把我们这个体系性思考和问题性思考结合起来,否则的话你即使引用了德国日本那一套特别发达的犯罪理论体系,没有办法解决中国的实际问题。我今天举了一个例子,就是说近年频繁发生的这种抓记者事件,官员动用公权力说你诽谤他,你发个短信说某某贪污腐败,他就可以把你抓起来说你是诽谤。他就可以动用公安机关的权力把你抓起来,这个问题先涉及到怎么去认定诽谤,这里的问题不是什么各种要件的符合性,违法性,有责性,还是什么四要件等等,任何一个模型都不好解决这个问题,因为在这个体系之前有个问题没解决。一个元问题,这个元问题就是这个执法环境,这个国家的宪政。这种情况到底算不算诽谤?怎么去界定?我们在任何体系中搞不清楚这个问题,诽谤是一个刑法解释,但恐怕要跳出这个问题来看,这种公众人物受到别人的批评算不算诽谤?他有没有权力去起诉说他诽谤我?所以要把这样一个体系性思考和问题性思考结合起来,英美国家我觉得它强调实用,实用就是解决问题,而法律有的时候就是要实用,所以把两个结合起来,把理论的体系性和问题性的思考结合起来,可能能够比较好地解决一些问题。

你提的第二个问题是这样的,这个劳动教养问题,我们已经呼吁多年了。全国人大常委会早就列入了立法规划,就是现在有个叫违法行为矫治法,但是遥遥无期,到现在也没有出台。我前不久在学术会议上也专门问了有关的同志,这个劳动教养的立法到底什么时候出来?他也不知道,恐怕现在最主要的问题是劳教的决定权有争议,劳教的决定权在专家学者看来,这种剥夺人身自由的,特别是有一到三年之久,一定要由法院行使,但现在由于中国的社会治安形势比较严峻,加上公安机关一些思路问题,他们是不同意把这权力移交出来的。从立法机关角度来说,如果这样一个法律立出来,还把这个决定权名正言顺地赋予公安机关,那不是一个笑柄吗?所以我估计如果这个问题没有解决,这个法恐怕是出不了台的。有些问题我们要考虑到执法部门的实际问题,但更应该站在整个国际上的一个趋势,特别是我们签署了公民权力和政治权力国家公约。这个公约是明确说了,对这样一些剥夺人身自由的措施必须要有一个中立的,不偏不倚的法庭来裁断。所以劳教立法我想大的方向在学术界已经是一致了,我本人更不用说了,今年我还承担了法学所底下的东方公益律师事务所的一个项目,就是专门按照立法法,以我们公益律师事务所的名义写了一个论证报告,要求劳动教养要尽快立法。那么立法不是一个形式问题,而是一个实质问题。对剥夺公民人身自由的权力的裁断一定要由一个中立的不偏不倚的法庭裁决,而不能任凭公安自己,又做运动员又做裁判员,这是不符合当今的法治规律的。

“双规”问题。我认为首先这是中国在当前腐败非常严重的特定时期的特定产物,有积极的一面,特别是在反腐败这一块,但对于一个搞法学研究工作的人来说,无论如何也说不过去。“双规”在法律上找不到依据,而在实践中大行其道。多年以前福建厦门走私案,赖昌星跑到加拿大以后,我就曾经接触过加拿大移民局,作为专家证人要求我站在学者的角度回答一些问题,赖昌星的律师提出为什么加拿大政府不能把赖昌星移送回来,他说因为中国的司法系统是不公正的,你们把赖昌星移送回去他会受到不公正的待遇。他举了一个例子,在赖的同案犯中公安部的副部长李纪周被“双规”了几年,“双规”是没有刑事诉讼的法律依据的。所以我回答了这些问题。除了“双规”还有一个“双指”,就是指定的时间指定的地点。我有一个非常初步的考虑是这样的,既然在司法实践中需要这种措施,而且对于整个国家在当今特定的环境下,在中国的国情下对反腐败有积极的作用,能不能通过修改刑事诉讼法?或者像现在有的人说,单独制订一部反腐败法,类似于香港的廉政公署,而不是像我们国家现在这个反腐败局,到现在一年多了,反腐败有什么效果?几乎没有。怎样整合反腐的机制和措施?我想法的中心意思是要把“双规”纳入到法律程序。但是考虑到在中国目前反腐败这种特殊的任务,完全套用刑事诉讼法现有的办案的期限和强制措施可能不足以适应这个形势的需要。我们可以考虑在这类特殊的案件中采取一些适当延长或者稍微变通的措施。但是也不能像现在这样“双规”毫无期限,毫无约束,毫无规范也不行。事实上我听到的说法,在实践中“双规”这种手段因为受到的批评比较多,还是受到严格限制的。越来越慎重,适用的范围越来越小。那么我想归根结底就是要把它纳入到法律的这样一个范围之内,而不能游离于法律规范之外,采用这样一个剥夺人身自由的措施总是说不过去。有人说他是共产党员,入党的时候按照党章宣誓了,所以他应当接受党的处罚。这种说法从法理上来说有问题,因为党必须在宪法和法规内活动。宪法和法律没有赋予党剥夺人身自由的权力。这不完全是一个党的规范,这涉及到公民的宪法权力的问题。所以我认为在这个问题上,“双规”还要进一步纳入到正规的法律的体系之内。

 

提问3:刘教授您好。我想跟您探讨一个问题,就是今年发生在哈尔滨的一个警察打死一个群众的事情。关于这个案件我有三个问题想请教一下。第一个就是我们在媒体上报道了被害人家里的很多情况,他家里人失去亲人的痛苦。但是对于行为人,警察这一方,媒体上一点消息也没有。我感觉杨佳捅死了六个警察之后,对于杨佳这一方关注的特别多,我觉得作为公众来说的话,这当中应该是公平的,两方面都应该发出自己的声音。第二个就是媒体在引导舆论的过程中到底处在一个什么位置?第三个就是公安机关有个管辖权,还有司法制度。也有很多学者对这两块提出了自己的质疑,认为有改进的余地。我想请老师来谈一谈我所关注的这几个问题。

 

刘仁文:打死人的一方是警察,因为这样的一个特殊的身份引起了全社会的关注,为什么全社会会去关注它?还是跟我们现在的警察的形象和权力联系在一起,人们总是很敏感。包括贵州瓮安的案子,贵州省委书记明确说了,确是偶然中的必然,过去我们的公安机关的工作作风也成问题,好多事也是被推上第一线,各种任务本来不属于公安的也把公安推向第一线,激化了干群、警群的矛盾。所以我想在这个问题上,这个警察和群众之间矛盾的激化,警察还是要退缩。不能够什么事情都去介入,不属于公安的执法范围的,当地政府不应当让它去。搞计划生育都让它去,把矛盾都吸引到它身上。第二个我想最关键的一点就是刚才我说的。我想重复一下刚才我说的观点,稍微展开一下,大家注意一下,中国有一点进步,这个社会还在进步。我二十多年以前之所以上了公安大学,因为当时社会觉得搞公安特别了不起,比上北大还牛,现在已经不这样看了。这个社会在发生潜移默化的变化,这种变化本身说明现在警察在社会中的角色比起过去那种特别牛的形象已经受到了一些制约,这个还是有一定的关系的。我们要看到乐观的一面,就是社会在变化,但是我们现在警察的权力还是太大。刚才我们讲了,治安拘留,劳动教养,这样一个剥夺公民人身自由的权力就由公安机关说了算,罚款也是可以罚到很高的数额,不管你同意不同意都得执行。所以我主张,将来凡是剥夺人身自由的这种实体性的处罚,拘留,劳教,一个小时也不行,必须都要经过法庭的裁决。那种程序性的措施,强制性的措施,出于办案需要先在拘留所里关24小时48小时,再久了也不行,也得法官裁决。在当今法治发达的国家里,找不到任何一个国家警察可以不通过法庭的裁决,自己随便关押一个人,作为一种实体性的处罚。中国作为一个大国,作为一个把依法治国提升到治国方略的国家,这一点一定要实现。这样的话公安的权力,受到制约了,社会的矛盾也就分散了。

再一个问题,我想就像你刚才说的,我也注意到好像被打死的人,他家里也是很有势力的。社会往往特别关注这种个案,而这种个案可能其中一方会有一些特定的关系,会发动媒体,发动其他的一些途径,特别是利用社会上对于警察这样一种形象不好的先入为主的印象,我想这个也要注意,虽然现在这个社会中有一些体制上的弊端,警察本身也有一些弊端,在这个案子中还是按照法律办事。我记得多年以前在纽约的时候,看到一个案子的报道我也很惊讶:一个警察看到一个非洲裔的黑人,搜查他的时候他逃跑,警察误以为他要拔枪射击,所以警察当场把他打死,这个案子当时引起我的关注。在中国目前这个社会上我们对警察普遍有一种怀疑或者一种先入为主的心态。而他又是非洲裔黑人,非法移民,属于弱势群体,而且他口袋里就一包香烟,根本就没有武器。在中国这个社会能不能做无罪判决也不一定,那个案子纽约的法官最后的判决是无罪的,就是说警察当时是假想防卫,他没有存在重大过错,因为在当时的情况下他确实是误认为他是在拔枪,所以先把他打死了,警察没有重大的过错。我的意思是,警察现在当然有太多的制度问题值得反思,但是在具体的个案中,还是要按照事实和法律来办事,不能够因为对警察这个群体有一种先入为主的看法,所以在个案中,也让一些警察承担了一些不应当承担的责任。我想这个应当也是要避免的。

 

提问4:我想问一下,关于周正龙这个案子。这个案子一个是说周正龙在法庭上说:“如果是真的,我就写周正龙,如果是假的,就写周正由”,这是报纸上报道的。还有一个问题是给他判刑:判了二年多,缓期执行三年。对这缓期执行有什么看法?还有您能不能对周正龙这个案子,整个进行一个评述,您有什么观点?

 

刘仁文:第一因为刑法上有个缓刑制度。缓刑制度就是对判处三年以下有期徒刑的,如果对社会危害性不大,是可以判缓刑。这个案子是判了两年半,在三年以下,是可以判缓刑的,三年以上就不行了。这也并不是针对个案的一个特殊结果,但是这个案子判的结果也让我有点惊讶,总算是没让他去坐牢了。实际上现在很多法律界人士说司法的真相到底是什么?还没有满意的交代,所以二审法官可能也正是考虑到周正龙,如果就这么让他去监狱里蹲几年确实有点不公正。这个法官还是有点良心,判了个缓刑。这缓刑对他一个农民来说没有什么后果。

包括刚才那位先生讲到的哈尔滨的那个案子,我就想起多年以前是谁说过:我们生活在现在这个社会中的人,想了解一件事情的真相是太难了。我们完全是被动接受媒体的牵引、主导,但我因为经历了很多这样一些内幕的事情以后,我觉得媒体也不是完全可以信赖的,媒体应该怎样去承担它的责任?或者我们应该怎么去对待媒体?这可实在是个太大的话题了。

回到周正龙案子,好多人在讨论他是不是构成这个罪。你们知道在法律的酝酿过程中,90%、80%的案子不需要刚才那位同学所说的犯罪构成的四要件,三阶段,两层次这些理论。杀了人就杀了人,强奸了就强奸了。90%的案子很简单的,被告人也认罪了,没有问题不会冤枉的。最后的冤假错案就是在那些极少数的疑难案件中,这些疑难案件中,比如周正龙案子,到底是个冤假错案,不是个冤假错案?怎么鉴定?这个真相到底是什么?我们无从得知。从这里边可以发现媒体的穷追猛打起到一个好的作用,给揪出来了。但是也会看到很多不尽如人意的一面,他也可能是个替罪羊,所以事实的真相还是很遥远,而且我们也无从知道,所以我想这里边提出了很多很多的问题。包括我给学生讲课,有时候要跳出刑法,从刑法之外来看刑法,来研究刑法。

 

提问5:刘老师我有一个小程序问题。我们一个省的省纪检委指令省公检法错判了一个无辜的干部,错判了12年,当事人向最高院请求申诉再审。最高院立案厅有这样一个规定:最高院再审的立案,你要提供省高院对你的申诉再审驳回的一个书面的通知和答复,它才会受理这个案子。这个案子到了最高院,最高院立案厅看了确实有冤情,有错。但省高院接受省里边上级的指令,就是恶意的不给任何答复和书面的证明。当事人还有没有其他合法的告诉的途径让最高院注意这个案子?

 

刘仁文:这个问题我缺少研究,我不知道从何回答起,这应该不是法律明确规定的,是实践中的做法。可能觉得你要逐级上诉,最高法院的工作量太大了,所以要省一级来处理。那么我讲一讲你这问题引来的思考,在我们的司法实践中这个问题很普遍,很多地方是这样的,基层法院不立案,也不出具一个法律认定书。你到上级法院去告吧,上级法院说你要先到你那个地方去告,你要不拿出依据,他不给你立案。包括我们今天讨论这个冤假错案也是,你看河北那个聂树斌案,被害人始终拿不到判决书。我们在法学界经常讨论这个问题,这个法治的改革,不是简单的一个书面条文跟国际的接轨,更重要的是整个社会对于法治的信仰,整个社会有没有法治的文化?整个社会的执法人员,包括群众,群众不按法律程序去上诉,非要围攻法院。整个社会做没做好准备,按照法律的思维办事,解决纠纷,处理事情?可以说这个社会从司法机关到我们民众还没有做好准备。我们知道中国这二十年的司法改革跟国际接轨,确实与过去相比是个大踏步的前进。西方国家这个过程经历了很长的时间,我们国家刑事诉讼法几十年之内一步到位。这种进步,法律上的条文搬过来很容易,但在司法实践中落实很难。您说的这个问题我有两个想法,我第一个想法是说现在中国的法律在这样一些涉及到具体程序问题上,应当规定的越详细越好。过去立法的一个指导性思想叫宁粗勿细。为什么?我们摸着石头过河,经验不足,规定太细了束缚了手脚,这个社会将来丰富多彩,日新月异不好操作,所以我们1979年刑法100多条,搞了好几个大口袋的罪:流氓罪,投机倒把罪,玩忽职守罪。什么叫流氓罪?什么叫投机倒把罪?最后最高法院的解释有几十种,这个大的口袋把它框起来。1997年慢慢就分解了,就细化了,将来要朝着这个趋势深化。中国这个社会,大家知道重实体、轻程序,你说他打你了,那不重要,这个事是不是你犯的,这是最重要的。所以说在中国这个社会要强调程序!毒树之果,如果这树有毒,它结出的果也是有毒的。过去中国立了很多法律,包括我们的宪法在当代国际社会,你看我们的宪法,光从条文看很先进,但是就是缺少一些具体的程序,保证宪法得以落实。我主张,由于中国目前法治正处在速度如此之快的与国际接轨和发展的过程中,那么中国面对这样一个土壤,这样一个国情。我们就要在执法的环节上,执法的程序上越仔细越好。美国这个模范刑法跟欧洲比起来就比较详细,原因是什么呢?因为欧洲国家有法治的传统,所以有些东西就不需要法律规定,已经在社会上得到广泛认可了,你不必要详细规定,大家也会这么去做,就像吃饭要付饭钱,已经成为一个常识了。而美国过去是联邦制的几十个州,美国没有这个成文法底,这个刑法就没有欧洲那么发达,因此美国在制订法典的时候,就要尽量详细。我说的什么意思呢?中国目前更多的学习西方,包括领导都是这样,“你研究一下西方国家在这个问题上是怎么规定的。”这种做法在过去的三十年中是有效的,可以避免走很多弯路,大大提高了效率。把西方社会一些先进的做法为我们所用。现在随着我们国家在经济文化各方面,要有自己的发言权,要有自己的话语权,我们在法律上就不能老是这么被动,光看西方是怎么做的,中国能不能也有比西方国家更进一步的做法呢?能不能在这个问题上西方规定的很原则,而我们考虑到中国的国情就把它规定得更加具体,更加有操作性呢?我们中国也可以给世界法律文化、法治建设做出我们中国的贡献,而不老是完全被动地跟着他们学习。我们将来在一些关键环节上要具体化,非常的具体化,这种具体化如果法律做出来以后发现了问题怎么办?由立法机关马上通过法律,实施补充的细则。现在我们的问题恰恰是什么呢?有最高法院,有最高检察院,有公安部,各家各系统各自都搞法律实施细则,于是这就又是一个问题,因为各部门总是有各部门的保护主义,都会有意朝着对本部门有利的一方面,所以就对执法的对象,对社会公众又是不利的。所以这样的一些法律实施细则,将来应该尽可能的要超脱于利益相关的执法机关,由立法机关制订这样的实施细则,针对具体的程序,关键的环节进行查漏堵塞,把它一一补上去。

 

主持人:我补充一点,现在大家对警察和老百姓的矛盾都比较关注,很多人都很关注杨佳案和东北的林松岭案,其实现在这个问题本身,就是把官民矛盾转换成了警民矛盾,本来警察应该是一种中立势力。举个例子,比如说拆迁,被拆迁人跟政府发生矛盾了,警察到现场,应该是以第三者的身份,只是来维持秩序。但是由于我们国家历来把警察当做国家机器,警察自然就站在了政府一方面,就不是以第三者身份出面了,警察往往是以第一者的身份出面,所以矛盾就都集中到了警察身上。现在人们对警察有一种情绪,实际上这是一种官民矛盾的反映。因此在当前这种情况下,就是说警察很难在这个问题上完全做到公正,你也不能说老百姓对警察的这种情绪完全没有道理。因为像刚才刘老师讲的,个人在社会当中,尤其是在国家机器面前都是非常弱小的,根本无力进行个体对抗。刘老师刚才为我们讲了现在法律存在的问题,也指出了很多应该改革的方向,但是最根本的一条能不能实现,一方面要看我们制度变革能不能跟上来,另外也就靠大家的努力。今天有这么多朋友来关注这个话题,参与这个讲座,说明大家对于个人的权利,对于社会的进步,都抱有很大的希望。谢谢大家的参与,今天的讲座就到这里。

 

本文根据演讲录音整理,未经演讲人审阅,如有疏漏,敬请谅解。

文字整理:陈源

 

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